İş Akdinin, İşveren Tarafından Devamsızlık Nedeniyle Haklı Sebep ile Feshi

İşveren tarafından iş akdinin haklı nedenle fesih sebeplerinden biri de işçinin devamsızlığıdır. Bu kapsamda, devamsızlığın kanun ve Yargıtay kararlarındaki şartlar ile uyuşması halinde, işveren işçinin iş akdini; ihbar öneli vermeksizin ve kıdem tazminatı ödemek zorunda kalmadan tek taraflı olarak derhal feshedebilecektir.

I. Devamsızlık Nedeniyle Haklı Sebeple Fesih Şartları Nelerdir?

İşçinin devamsızlığı nedeniyle haklı nedenle fesih hususu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesinde düzenlenmiştir;

“İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı

MADDE 252

Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.”

Bu kapsamda kanun metninden de görüleceği üzere, işçinin işverenden izin almaksızın veya mazeret göstermeksizin üst üste iki gün işe devam etmemesi halinde veyahut da bir ay içerisinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe devam etmemesi ya da bir ay içerisinde herhangi üç iş günü işe gelmemesi durumunda iş akdi işveren tarafından haklı olarak feshedilebilecektir.

II. Kanunda lafzı geçen “iş günü” ve “ay” kavramlarından anlaşılması gereken nedir?

Kanunun lafzında yer alan iş günü, “bahse konu işçi bakımından çalışılması zorunlu olan gün”ü; bir ay ise, “bahsi geçen işçinin işe gelmediği ilk günden itibaren geçen bir aylık süre”yi ifade eder.

Örneğin İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise, belirtilen günde işçi tarafından devamsızlık yapılması da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2015/7-3373, K. 2017/377, T. 1.3.2017.)

III. Hangi durumlarda haklı fesih sebebi oluşmaz?

Daha evvel de belirtilmiş olduğu üzere gün sayısı bakımından kanunda yer alan şartlar sağlanıyor olsa dahi, haklı fesih için gerekli en önemli hususlardan biri de işçinin “izinsiz veya mazeretsiz” olarak işe gelmemesi olgusudur.

Kanunda açık bir şekilde izin gerektiren veyahut da mazeret olarak sayılabilecek hallere yer verilmemiş olsa da bu boşluk Yargıtay kararları uyarınca doldurulmaktadır. Örneğin; işçinin kendisinin veya yakınlarının(anne, baba, çocuk, eş) hastalanması, yakınlarından birinin vefatı, kendisinin ya da eşinin doğum yapması, işçinin bilirkişilik veya tanıklık yapması vb. gibi nedenler mazeret hallerinden sayılmaktadır.

Bu kapsamda mazeret hallerinde işçi tarafından işbu durumun işverene bildirilmesi şarttır.

Dolayısıyla, yukarıda örnek verildiği gibi bir mazeret söz konusu değilse veya bu mazeret işverene bildirilmemiş ise, kanunda yer verilen gün esası da dikkate alınarak, işveren haklı nedenle fesih yoluna gidebilecektir. Ancak, haklı bir mazeretin varlığı halinde veya daha evvel işçi tarafından ilgilisinden devamsızlık yapılacağına dair izin alınmış olması durumunda, işveren tarafından haklı fesih yoluna gidilemeyecektir.

IV. Haklı fesih için kanunda öngörülen süre nedir?

Haklı nedenle fesih için kanunun belirlediği süre İş Kanunu’nun 26. maddesinde düzenlenmiş olup; bu çeşit davranışlarda bulunulduğunun işveren tarafından öğrenildiği günden başlayarak 6 (altı) iş günü ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren 1 (bir) yıldır. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.

V. Uygulamada izlenmesi gereken en sağlıklı yol nedir?

İşçinin işverenden izin almaksızın veya mazeret göstermeksizin üst üste iki gün işe devam etmemesi halinde veyahut da bir ay içerisinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe devam etmemesi ya da bir ay içerisinde herhangi üç iş günü işe gelmemesi durumunda;

• İşçinin her bir işe devam etmediği gün için bağlı olduğu yöneticisinin ve tanıkların da imzasını içeren ayrı ayrı tutanaklar tutulması,

• İşçinin bilinen yasal adresine noter aracılığı ile ihtarname keşide etmek suretiyle, işçiden bahsi geçen devamsızlıklar hususunda yazılı savunmasını sunması ve mazeretini gösterir belgelerin istenilmesi. Savunma için makul süre olarak Yargıtay kararlarında öngörülen 3(üç) iş günlük sürenin verilmesi,

• İhtarnamenin işçiye tebliğinden itibaren 3(üç) iş günlük savunma süresinin beklenilmesi,

• İşçinin yazılı savunmasının veya bildirmiş olduğu mazeret gösterir belgelerin devamsızlığı haklı kılmaması halinde veyahut da kendisine verilen 3(üç) iş günlük süre içerisinde hiçbir şekilde savunma ya da belge sunmaması halinde haklı fesih yoluna başvurulması,

• Haklı fesih yoluna başvururken; işçiye verilen savunma süresinin dolmasını müteakip kanunda öngörülen 6(altı) iş günlük sürenin başlatılması ve bu süre içerisinde işçiye yine noter aracılığı ile yeni bir ihtarname göndermek suretiyle iş akdinin haklı nedene dayalı olarak kıdem ile ihbar tazminatı ödenmeksizin feshedildiğinin bildirilmesi(Noter aracılığı ile ihtarname gönderilmesi, iş akdinin süresi içerisinde feshedildiğinin ispatı bakımından ileriki süreçte faydalı olacaktır.).

• İhtarnamenin işçiye tebliğ edilmesini müteakip haklı fesih işleminin gerçekleştirilmesi.

VI. Fesih Nedeniyle Yapılması Gereken Başkaca İşlemler Nelerdir?

İşçinin, işe devam etmediği günler için ödeme yapılmaması, bordroda o günlerin ödeme olarak gösterilmemesi gerekmektedir. Diğer taraftan bunun dışında kalan, ihbar ve kıdem tazminatı hariç işçinin diğer hakkedişleri eksiksiz olarak fesih tarihinde banka aracılığı ile derhal ödenmelidir.

İleriki süreçte işçi tarafından aleyhe dava ikame edilmesi durumunda, devamsızlık tutanaklarını imza eden kişilerin tanık olarak dinletilmesi faydalı olacaktır.

VII. Doğru Bilinen Yanlışların Düzeltilmesi

• İşçi tarafından işe geç gelinmesi devamsızlık niteliğinde değildir.

• Devamsızlık yapılan her bir gün için ayrı ayrı tutanak tutulmalıdır. Toplu tutanak tutulmamalıdır.

• Yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı çerçevesindedir. Bu kapsamda işverenin izni olmaksızın, işçinin ücretli veya ücretsiz yıllık iznini kullandığını belirterek işe gelmemesi devamsızlık kapsamında sayılmalıdır.

• Devamsızlık oluşabilmesi için işçinin tam gün işe gelmemesi gerekmektedir. İşçinin belirli saatlerde işe devam etmemesi halinde, devamsızlık saatleri toplanmak suretiyle iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilemez.

• Her ne kadar haklı fesih nedeniyle, işçiye fesih ihtarı keşide etmeye gerek yok ise de devamsızlığın haklı bir nedene dayanmadığının ispatı işverende olduğundan ihtarname keşide etmek faydalı olacaktır.